באר היטב חשן משפט א׳

1 בזמן הזה. כתב הסמ"ע בשם הטור הטעם דדייקי הפוסקים וכתבו בזה"ז הוא מדכתיב בתורה אשר תשים לפניהם ודרשו חז"ל לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים ואנן הדיוטו' אנן הלכך אין דנין בזה"ז מן התורה אלא שליחותייהו דקמאי עבדינן ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס:

2 וירושות ומתנות. דלפי דברי התובע יש בהן ח"כ וה"ה לשאר עניינים גדולים שהרי מקבלין גרים בזה"ז אע"ג דלא שכיח וגם מצינו דהיו מעשין אגיטין בבבל אף ע"ג דלית בהו ח"כ וכמ"ש הר"ן וב"י עכ"ל הסמ"ע. והרמב"ן והרשב"א ז"ל דקדקו על קבלת גרים בזה"ז וכי אלימי ב"ד דהשתא להתירו לישא בת ישראל ולא דמי להודאות והלואות דקי"ל הפקר ב"ד הפקר וגבי גט נמי אמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ותירצו ע"פ מאי דאמרי' בכריתות דגר בעי הרצאת דמים וכו' ע' בשו"ת בני שמואל סי' א' שהאריך:

3 שחבלה. המחבר קרא לתולדה דקרן דלאו אורחא ולאו דרך הנאתה חבלה ול"ד שחבלה בחברתה אלא ה"ה כל מה שהזיקה במידי דלאו אורח'. ומה שהוא אורחא או דרך הנאתה לא מיקרי חבלה אלא הזיקה. וז"ש בס"ג וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל כו' מגבין אותו דייני ח"ל מיירי אפי' חבלה בחבירתה דהא בהדיא אמרי' בגמ' דשור בשור דנין במידי דהוא אורח' עכ"ל הסמ"ע ובדיני אש ובור בזה"ז ע' בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קל"ו:

4 כפל. כ' הסמ"ע צ"ע הא כפל בלא"ה אין גובין בבבל משום שהוא קנס וי"ל כיון דגם מה שאין גובין בושת ונזקי אדם באדם הוא משום שנתנו לו דין קנס לדבר שאינו שכיח או שאין בו ח"כ מש"ה נקט בלשונו דברים שהם קנס עצמו לדבר פשוט וה"ה לכל מה שתמצא שנתנו לו חז"ל דין קנס עכ"ל ומהרש"ל כתב דגם בל' הש"ס מצינו שדבר שאינו שכיח מיקרי קנס דקאמר אבושת קנס' קמגבית בבבל כו' ע"ש. ש"ך:

5 כתוקע. לקמן סי' ת״כ סמ״א כ' המחבר אם תקע לחבירו בכפו נותן לו סלע וכו' ומדברי רש״י בפרק החובל בבא קמא דף פ״ד ע״ב משמע דלא מיקרי קנס כל שאין דמיו קצובים ואפ״ה כל שאינו שכיח ולית ביה ח״כ אין גובין בזמנינו וקראוהו בלשונם קנס ע״ש שנתנו לו חז״ל דין קנס לענין זה שאין גובין אותו עכשיו. סמ״ע:

6 יותר. כגון תשלומי כפל וד' וה' או גזל ונשבע לענין חומש. סמ"ע:

7 מומחים. פי' איש מנוסה ובקי בדינים:

8 הסמוכים. בהרמב"ם פ"ד דסנהדרין מבואר דל' סמיכה נתפשט ממ"ש בתורה גבי משה ליהושע ויסמוך את ידיו עליו אבל הסמיכה לדורות אינה בסמיכת יד אלא שקורין לו רבי ואומרים לו הרי אתה סמוך ויש לך רשות לדון אפי' דיני קנסות ועיין בי"ד סי' רמ"ב סי"ד רמ"ב סי"ד ענין הסמיכה שנוהגים האשכנזים עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך ופשיטא דלא מהני סמיכה זו רק לענין חליצה וגיטין אבל לא לענין דיני קנסות:

9 ממון. דכן הוא הלכה למשה מסיני ע' לקמן סי' ש"צ ס"ג:

10 ופגם. הא דאין גובין פגם אע״ג דבריש פרק החובל אמרי' עליה דשכיח הוא וגם יש בו ח״כ היינו טעמא דבגמ' לא קאמר דשכיח הוא אלא השומא מה שיש בין בתולה לבעולה דהכל בקיאין בדבר ואינו בכלל הנישום כעבד אבל המעשה מצד עצמו לאנוס או לפתות בתולות זהו לא שכיח ומ״ש המחבר ופגם קאי אאונס ומפתה והוא במקום נזק שלם כמ״ש רש״י בפרק החובל בבא קמא דף פ״ד רע״ב וגם כופר לא שייך כ״א בשור שהמית את האדם רק שהמחבר קיצר וכללינהו יחד עכ״ל הסמ״ע:

11 מגבין. פי' מכל חבלה מגבין אפי' מקטיעת ידו דלא שכיח מ"מ כיון דשבת וריפוי שייכים ג"כ בשאר מכות ופצעים השכיחים אין לחלק בין מכה למכה וגובין מכולם. סמ"ע וכ"פ הש"ך בשם מהרש"ל:

12 לפייס. כתב הסמ"ע דגם דמי רפואה כולל הרמ"א בדמי הפיוס והוא פשוט:

13 גזילות. כתב הסמ"ע דדעת המחבר שכל דיני גזילות היו דנין חוץ מגזילות הבאות ע"י חבלות אין דנין בזמן הזה אבל דעת הש"ך דגם גזילות ע"י חבלות היו דנין בזמן הזה והא דאמרי' בש"ס פרק המגרש דאין דנין גזילות וחבלות דלא שכיחי היינו הקנס מגזילות כגון תשלומי כפל וד' וה' וכה"ג עכ"ל ודבריו דחוקים בעיני כי כל זה לא שייך בגזלן ודו"ק ומ"ש המחבר מגבין ממנו הקרן בלבד פי' הב"ח דוקא הקרן אבל לא השבח דלפני יאוש ואין כן דעת הש"ך אלא דגם השבח דלפני יאוש מגבין ולא אתי למעוטי אלא קנס דגזלן כו' ע"ש:

14 והוציאו. דוקא כשהוציאו על ידן הוא דנתחייבו ולא מכאשר זמם משום דקנס הוא והא דכתב והוזמו ולא כתב והוכחשו משום דבהכחשה אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותן דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מן הראשונים משא"כ אם הוזמו כמ"ש לקמן בסי' ל"א ול"ח ובסי' מ"ו סל"ז ונראה פשוט דלא כתב רמ"א בריש דבריו עדים שהעידו כו' לפרש דיני דגרמי דהא הן מפורשין בסי' שפ"ו בע"א. אלא לדין בפני עצמו כתבו הרמ"א עכ"ל הסמ"ע * מיהו קצת קשה שהרי בסי' ל"ח כ' הרמ"א שאין דנין דין עדים זוממין האידנא משום שהוא קנס ע"ש ויש ליישב דכאן מיירי שהוציאו ממון על פיהם דנתחייבו ממון ולא קנס כמ"ש לעיל בשם הסמ"ע וק"ל:

15 שיעור. נראה דאינו ר"ל כל דמי נזקו אלא קרוב לאותו שיעור. סמ"ע:

16 תפס. היינו בדיני ישראל אבל לא בדיני עכו"ם. ש"ך בשם מהרש"ל וע"ל סי' ד' בהג"ה:

17 מידו. כ' הסמ"ע ואפי' תפס יותר מכדי נזקו כגון כפל ד' וה' דאם היו דנין אותו נתחייב לו מהני תפיסתו וגם קי"ל כהרא"ש דבין אם תפס בשעת הנזק או לאחר הנזק בין אותו דבר המזיק עצמו בין דבר אחר תפיסתו תפיסה ומיהו המרדכי פסק דבנזק קרן עבדינן כר"ת דאם אינו תופס דבר המזיק עצמו לא מהני תפיסתו ובשאר קנסות כהרא"ש ומה שלא כתב המחבר והרמ"א דאם הודה בקנס דלא מהני תפיסתו משום דקי"ל כהרמב"ן דבזה"ז לא מיפטר בהודאתו אפי' לא באו עדים וכמ"ש המחבר לקמן סי' שמ"ח וכתב הש"ך וה"ה בשומר שטען טענת גנב והוא עצמו הגנב כיון דלא משלם כפל אלא בנשבע לפני ב"ד ואנן לית לן ב"ד מומחה א"כ לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקינן מיניה כ"כ הרמב"ן בספר המלחמות. * וצ"ל דזה גרע משאר קנסות דבשאר גנב א"כ בגניבה זו נתחייב כפל אלא שהמניעה מצד ב"ד שאינם רשאים לדון דיני קנס אף על פי שמשפטו ידוע שהוא חייב כפל משא"כ גבי שומר כל זמן שאינו נשבע בפני מומחין אינו חייב הכפל לפיכך אפי' אם תפס מוציאין מידו וק"ל. וע' בט"ז סי' זה מה שיישב קושיית הרמב"ן על הראב"ד:

18 יאמר. ומהרש"ל פסק כהרי"ף דבכל דבר שהוא ממון ואינו קנס אלא דלא שכיח שומעין לו. ש"ך:

19 תחזיר. וסיים הרא"ש והטור וז"ל ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהן אומרים להחזיר מה שתפס וכ' ע"ז מור"ם ז"ל דהיינו דוקא אם תפס בעדים אבל שלא בעדים נאמן במגו דלא תפסתי וע"ל סי' פ"ז ס"ל לענין תביעת ממון וגם לענין תביעת קנס מהני מגו כמ"ש המרדכי בס"פ המניח והרמ"א בסי' שצ"ט ס"ד עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כ' דמהמרדכי אין ראיה דדילמא ס"ל דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא ע"ש:

20 בקנסות. כתב המרדכי ואף דאין גובין קנסות בזה"ז מ"מ יש לדונן ע"פ ז' טובי העיר. סמ"ע:

21 גובין. בפסקי מהרא"י סי' ס"ד משמע דיכול לקנוס למי שאינו רוצה לציית דין שיתן קנס למלך וע"ל סי' שפ"ח ס"ה. סמ"ע:

22 בדברים. זהו מתקנת הגאונים אבל מדינא פטור בבושת דברים ואפי' דיינים סמוכים אין גובין אותו. סמ"ע:

23 כבודו. בירושלמי הביאו הטור דמבייש את הזקן נותן ליטרא דדהבא וי"מ שהוא ל"ו זהובים עכ"ל סמ"ע וכ' הש"ך דבי"ד סי' רמ"ג ס"ב פסק הרמ"א שאין לנו בזה"ז דין ת"ח לענין ליטרא דדהבא אבל בתשובת ר"י מטראני החדשים ס"ס מ"ז חולק ע"ז ע"ש: